“I know it when I see it” is een befaamde uitspraak van een Amerikaanse rechter om de scheidslijn aan te geven tussen iets dat wel en niet pornografisch is. (In dat geval ging het om de Louise Malle’s “Les Amants” uit 1958, met Jeanne Moreau.) Deze zegswijze werd ook weer aangehaald door Brandon Boyer van het IGF, toen het ging om de vraag of de iOS titel Ninja Fishing alleen geïnspireerd was op de webgame Radical Fishing (van het Nederlandse Vlambeer), of dat er toch eerder sprake was van plat jatwerk. Of in andere, meer juridische en voorzichtige woorden: zou er in dit concrete geval sprake kunnen zijn van inbreuk?
Ja, wanneer is er eigenlijk sprake van inbreuk? Is dat alleen een kwestie van het aanvoelen (“I know it when I see it”) of is er een meer hanteerbare test?
Duidelijk is de situatie waarbij letterlijk een game wordt gekopieerd, en bijvoorbeeld alleen de titel wordt veranderd. Daar valt ook goed tegen op te treden, in een rechtszaak of in het inleidende stadium door een sommatie (“cease & desist”).
Minder duidelijk is de situatie waarbij een game leentjebuur speelt bij bestaande games, door bepaalde elementen en kenmerken daarvan over te nemen. Wanneer is er nog sprake van inspiratie (geen porno), en wanneer is er al sprake van inbreuk (wel porno)? In de Nederlandse rechtspraak is, als nadere uitwerking van de regel in de wet, de test ontwikkeld van de “overeenstemmende totaalindruk”. (In de woorden van de rechter: “of het beweerdelijk inbreukmakende werk in zodanige mate de auteursrechtelijk beschermde trekken van het eerdere werk vertoont dat de totaalindrukken die de beide werken maken te weinig verschillen voor het voordeel dat het eerstbedoelde werk als een zelfstandig werk kan worden aangemerkt.”) Dit lijkt ook wel op de test die in de V.S. wordt gebruikt, die van “substantial similarity”.
Maar ook dit levert geen precieze, exacte test op. Het gaat er niet om 10 overeenstemmingen te vinden, of 10 verschillen. De test is meer een handvat om de vraag te kunnen beantwoorden of er nog sprake is van inspiratie (wel o.k.), en wanneer van inbreuk (niet o.k.). En helaas, of misschien wel gelukkig, zijn er ook niet veel gepubliceerde zaken over inbreuk bij video games. Het is bij video games, anders dan bij bijvoorbeeld meubelen of kleding waarvan de zaken bijna dertien in een dozijn zijn, dan ook nog moeilijker dan normaal om aan te kunnen geven of er in een concreet geval sprake kan zijn van inbreuk.
Ik ben van mening dat er in het geval van Radical Fishing en Ninja Fishing wel sprake is van inbreuk. Maar uiteindelijk komt het bij een zaak toch aan op de rechter, die in de praktijk welbeschouwd dan ook een “I know it when I see it” test toepast.
Tijdens Game in the City op 24 november komt het onderwerp van IP inbreuk en hoe daar op een zinnige manier mee om te gaan ook aan bod in een post-mortem samen met Jan Willem Nijman en Rami Ismail van Vlambeer over Radical Fishing en Ninja Fishing.
